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Boletín/PUNTOFRANCOCONSULTING 0130102017

Nulidad del Concepto DIAN 015766 de 2005.

TEMA: NULIDAD del Concepto 015766 expedido por la Oficina Jurídica de la DIAN, mediante Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, Radicado 11001-03-27-000-2013-00007-00 (19950).

1. NORMAS RELACIONADAS:

  • Artículos 77, 89, 107, 116 y 178 del Estatuto Tributario.
  • Artículos 38 y 108 de la Ley 75 de 1986
  • Artículo 6° del Decreto Legislativo 1979 de 1974.

2. ANTECEDENTES:

a. El Concepto 015766 fue emitido por la DIAN el 17 de marzo de 2005, en respuesta a una consulta elevada por el Director de la CÁMARA DE ASOMINEROS, DE LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS – ANDI, en enero del mismo año.

b. Ese acto administrativo de la Oficina Jurídica de la DIAN, publicado en el Diario Oficial 45.871 fue demandado ocho años después de su expedición, ante el Consejo de Estado (en el mes de marzo de 2013).

c. El tema en discusión se precisa en la descripción que sobre el Problema Jurídico (resumen de la pregunta) y la Tesis Jurídica (resumen de la respuesta), se anotaron en el mencionado Concepto de la DIAN:

Problema jurídico:

¿Son deducibles las regalías que los contribuyentes diferentes a las entidades descentralizadas, pagan por la explotación de recursos naturales no renovables?

Tesis jurídica:

son deducibles para efectos de la determinación de la renta líquida, las regalías causadas por la explotación de recursos naturales no renovables, sin distinción de la clase de contribuyente, siempre y cuando cumplan los requisitos, que para su procedencia, según el caso, exige la legislación tributaria.” (Negrilla fuera de texto)

d. En el acápite de FALLO, el Consejo de Estado señaló:

PRIMERO. ANÚLASE el Concepto 015766 del 17 de marzo de 2005, expedido por la Oficina Jurídica de la DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 

SEGUNDO. No se condena en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

e. Dicha decisión del Consejo de Estado ha sido registrada por algunos medios de comunicación, como la eliminación de un beneficio tributario del que venían gozando las empresas mineras contribuyentes del Impuesto sobre la Renta, con marcado énfasis en la industria petrolera, que a la fecha supuestamente acumula varios billones de pesos dejados de recaudar.

3. CONSIDERACIONES:

a. Los conceptos que en cumplimiento de sus estrictas facultades legales dicta la DIAN, fijan posiciones jurídicas comúnmente conocidas como doctrina oficial en materia tributaria, siempre con un alcance general, no particular, que de un lado supedita el actuar de los servidores públicos de dicha Entidad y, de otro, constituye un elemento de juicio para los contribuyentes en el cumplimiento de sus obligaciones.

b. El Concepto DIAN 015766 declarado nulo por el Consejo de Estado, hace referencia al proceso de depuración del Impuesto Sobre la Renta y Complementarios, específicamente en cuanto a la posibilidad de deducir de la renta bruta los valores que por concepto de regalías, paguen las empresas en cuya actividad económica sean calificadas como expensa.

c. La interpretación brindada por la DIAN apunta a admitir la deducción de las regalías por parte de las empresas mineras que realicen este tipo de pagos, atendiendo a la naturaleza de las mismas, ajena del todo al concepto de tributo, sin perjuicio de someterse al examen ordenado en el artículo 107 del Estatuto Tributario:

Artículo 107. Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.” (Negrilla fuera de texto)

Dio cuenta la DIAN en su Concepto, de una fortuita redundancia entre la norma señalada (artículo 107) y el artículo 116 del mismo Estatuto Tributario, excusada en sus remotos orígenes y modificaciones, y en las frecuentes carencias de técnica jurídica que se observan en dicho compendio normativo. Ese artículo 116, señala:

Artículo 116. Deducción de impuestos, regalías y contribuciones pagados por los organismos descentralizados. Los impuestos, regalías y contribuciones, que los organismos descentralizados deban pagar conforme a disposiciones vigentes a la Nación u otras entidades territoriales, serán deducibles de la renta bruta del respectivo contribuyente, siempre y cuando cumplan los requisitos que para su deducibilidad exigen las normas vigentes.

Sin perjuicio de otros razonamientos importantes de orden teleológico y de hermenéutica jurídica, los alcances del Concepto DIAN 015766, se circunscribían a avalar la deducción de los pagos que por concepto de las regalías realicen las empresas mineras contribuyentes, que demuestren relación de causalidad con las actividades productoras de su renta, así como necesidad y proporcionalidad.

d. Frente a lo anterior y previa disquisición sobre los esfuerzos interpretativos de la DIAN, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resumió sus consideraciones en los siguientes términos:

Lo anterior conduce a declarar la nulidad del Concepto demandado, sin perjuicio que frente a los demás contribuyentes y en cada caso concreto, se analice si la deducción por pago de regalías reúne los requisitos del artículo 107 E.T., pues su procedibilidad no puede ser definida de manera general vía concepto.” (Negrilla fuera de texto)

e. Así, la Consejera Ponente infligió con nulidad la argumentación empleada por la Entidad Nacional encargada de emitir doctrina tributaria (DIAN). No obstante y de forma inequívoca, avaló y aseguró los alcances atinentes a la legal procedencia de la deducción de los pagos de regalías por parte de todo tipo de empresas contribuyentes del Impuesto Sobre la Renta, descentralizadas o de carácter privado que, en desarrollo de actividades extractivas de recursos naturales, como por ejemplo las petroleras, paguen tales expensas atendiendo a la relación de causalidad con la renta, su necesidad y proporcionalidad.

4. CONCLUSIONES:

a. Los efectos de la declaratoria de nulidad hoy cernida sobre el Concepto de la DIAN 015766, no configuran modificación alguna frente a las reglas aplicables a los sujetos pasivos del Impuesto Sobre la Renta obligados al pago de regalías, en cuanto a la posibilidad de poder deducirlas con arreglo al artículo 107 del Estatuto Tributario.

b. En la práctica, la Sección Cuarta del Consejo de Estado disintió de la estructura interpretativa del Concepto DIAN (la motivación), más no de sus alcances (la tesis jurídica).

c. En concordancia con el sentido general y abstracto que encierran los conceptos jurídicos de la DIAN, las interpretaciones, sin excepción, emitidas bajo esta especial modalidad de acto administrativo, no se oponen al ejercicio de las facultades de fiscalización que ciertamente se ciernen, siempre, sobre casos concretos.

d. Antes, durante y después de la vigencia del Concepto hoy anulado, las empresas mineras (entre ellas las petroleras), han mantenido el derecho a deducir el valor de las regalías pagadas, con sujeción a los términos dados en la Ley.

e. A lo largo de dichos espacios de tiempo, la DIAN ha mantenido la potestad de fiscalizar la procedencia de los costos o deducciones inherentes al pago de regalías, en función de constatar la respectiva relación de causalidad, la necesidad y la proporcionalidad.

f. Las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta correspondientes a los períodos gravables transcurridos durante la vigencia del Concepto DIAN anulado y ahora bajo el imperio de la Sentencia del Consejo de Estado, que no estén en firme, han estado permanentemente expuestas a verificación por parte de la Administración Tributaria, en cuanto al cumplimiento de lo previsto en el artículo 107 del Estatuto tributario.

g. Las discrepancias entre la Administración Tributaria y el contribuyente, mantenidas en una actuación administrativa de fiscalización, revisión y discusión (vía gubernativa), podrían igualmente terminar en instancias de la jurisdicción contencioso administrativa que abarcan a la misma Sección Cuarta, autora del falló de nulidad del Concepto DIAN 015766, obligada en tal caso a impartir justicia con sujeción a los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

h. En caso de detectarse alguna inexactitud respecto de los costos o deducciones originados en el pago de regalías, especialmente por incumplimiento de los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario, acontecería la imposición de la Sanción por Inexactitud prevista en el artículo 647 ibídem.

i. La expresión de la voluntad de la DIAN, en lo que hace la interpretación que concierne a la deducción de regalías pagadas, además de constar en el Concepto 015766, fue institucionalmente sostenida y defendida en los más de dieciséis años subsiguientes, no sólo en el marco de la acción de nulidad con la contestación de la demanda y otras diligencias propias del proceso contencioso, sino con la decisión de no proponer reglamentaciones ni modificaciones a las normas relacionadas del mismo Estatuto Tributario.

En los mismos términos, otra entidad de la rama ejecutiva, el Ministerio de Minas y Energía, coadyuvó la defensa del Concepto en señal de una posición unificada del Gobierno.

j. Es dado afirmar que los unísonos alcances del extinto Concepto DIAN 015766 y de la reciente Sentencia del Concejo de Estado que dispuso su anulación, se atienen a los mismos principios constitucionales y a la normatividad tributaria vigente.

k. El menor recaudo atribuible a la deducción de las regalías pagadas por las empresas petroleras u otras de la industria extractiva de recursos naturales, constituye un Gasto Tributario. Éste, solamente puede ser establecido y certificado por la DIAN a través de la dependencia especializada y facultada para el efecto, sobre las declaraciones y otras fuentes de información, tributarias.

Dicho cálculo oficialmente elaborado serviría en las discusiones propias de eventuales reformas tributarias en las que se conjuguen todos los elementos esenciales de los tributos, salvaguardándose los principios constitucionales de justicia, equidad, igualdad y progresividad, entre otros.

No resultan completos ni confiables para la opinión pública aquellos cálculos estimados simplemente a partir del monto global de regalías recibidas por el Estado sin contemplar los factores inherentes a la exacta aplicación del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Notas accesorias:

Es menester reconocer en este caso la importancia de la demanda de nulidad entablada ante el Consejo de Estado, por haber propiciado una mayor jerarquía frente a la interpretación referida a la deducción de regalías, en el marco de la Pirámide de Kelsen, brindando mayor estabilidad jurídica a las compañías petroleras y demás empresas pertenecientes al subsector de industrias extractivas de recursos naturales.

Las inconformidades que subsisten, con motivo de la Sentencia aquí comentada, deben propiciar análisis y discusiones en escenarios institucionales, dirigidas a solicitar aclaraciones o proponer las reformas que mejor convengan al Estado.

Manifestaciones tendientes a informar sobre la desaparición de una “gabela tributaria” por cuenta de la anulación de un Concepto de la DIAN, alcanzan en este caso características de una noticia falsa que los mismos medios de comunicación están llamados a tachar y desmentir.

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